Umsatzsteuerliche Behandlung der Konzessionsabgabe nach § 2b UStG

Mit Schreiben vom 5. August 2020 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) Stellung zur Behandlung der Konzessionsabgabe unter Geltung des § 2b UStG bezogen und klargestellt, dass die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch die Gemeinden gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags nach neuem Recht stets eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG und damit umsatzsteuerbar ist.

Weil der Konzessionsvertrag ein privatrechtlicher Vertrag ist und die Einräumung des Rechts eine nachhaltige und entgeltlich erbrachte Tätigkeit der Kommune darstellt, sind die Ausnahmen von der Steuerbarkeit, die § 2b UStG für Leistungen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage vorsieht, nach Auffassung des BMF hier nicht anwendbar. Dabei führt auch die Betrachtung von § 46 EnWG zu keiner anderen steuerlichen Einschätzung. Trotz öffentlich-rechtlicher Rahmenbedingungen nimmt die Gemeinde auf Grundlage eines zivilrechtlichen Vertrages „wie ein Privater“ am Wettbewerb teil.

Mögliche Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG

Fraglich ist, ob für den steuerbaren Umsatz eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 S. 1 Buchst. a oder c UStG (Grundstücksvermietung bzw. Überlassung dinglicher Nutzungsrechte an Grundstücken) greift.

Das BMF führt dazu zunächst zwar aus, dass Verträge zwischen Gebietskörperschaften und Versorgungsunternehmen, die dem Versorgungsunternehmen ein einfaches Wegerecht einräumen, der genannten Steuerbefreiung unterliegen können. Bei der Frage, ob mit der Vereinbarung eines Wegerechts oder dem Abschluss des Konzessionsvertrags eine Vermietung im umsatzsteuerlichen Sinne vorliegt, ist jedoch auf die Vorschriften des Unionrechts abzustellen. Danach wird für die Vermietung eines Grundstücks vorausgesetzt, dass dem Mieter vom Vermieter auf bestimmte Zeit gegen Vergütung das Recht eingeräumt wird, das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob der dessen Eigentümer wäre und dabei jede andere Person vom Recht der Nutzung ausschließen kann. Dazu, ob und wann diese Konstellation in einem Konzessionsvertrag vorliegt, enthält das BMF-Schreiben allerdings keine Aussage.  

Wir teilen die Einschätzung der kommunalen Verbände (die davon ausgehen), dass die Finanzverwaltung bei Konzessionsverträgen im Regelfall eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG mit der Begründung ablehnen wird, dass dem Energieversorgungsunternehmen hierdurch keine umfassend gestattende oder verhindernde Entscheidungsmacht an öffentlichen Straßen zuteil wird. Es ist nicht von einer eigentümerähnlichen Stellung im Sinne der oben genannten Voraussetzungen auszugehen, sodass eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG nicht greift.

Besteht Handlungsbedarf?

Mit Umstellung auf die Besteuerung nach § 2b UStG unterliegen Konzessionsabgaben damit der Umsatzsteuerpflicht. Schuldner der Steuer und zuständig für die Abführung an das Finanzamt ist die jeweilige Kommune.

Ob die Konzessionsabgaben entweder als Netto-Beträge (ohne USt), die um die Umsatzsteuer zu erhöhen sind, oder als Brutto-Beträge, aus denen die Umsatzsteuer herauszurechnen wäre, anzusehen sind, ist aufgrund des Wortlauts des individuellen Konzessionsvertrags zu beurteilen. Fehlt eine ausdrückliche Regelung zur Umsatzsteuer, sollte das Verständnis des jeweiligen Konzessionsvertrags rechtzeitig vor Inkrafttreten der neuen Regelung (mit Ablauf der Übergangsfrist zu § 2b UStG zum 1. Januar 2023) mit dem Konzessionsnehmer abgestimmt werden, um Steuerrisiken oder Mindereinnahmen der Kommune möglichst zu vermeiden. Zu Dokumentationszwecken bietet sich eine entsprechende Vertragsergänzung oder eine schriftliche Erklärung der Vertragsparteien zur gemeinsamen Vertragsauslegung an.