Kernaussage der Entscheidung
Der EuGH stellt klar, dass bei der Prüfung des sogenannten Wesentlichkeits‑ bzw. Tätigkeitskriteriums (mehr als 80 % der Tätigkeiten für die kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber) nicht allein auf die Umsätze der beauftragten juristischen Person abzustellen ist, wenn diese Muttergesellschaft eines Konzerns ist.
Wird das Kriterium anhand des Umsatzes beurteilt (vgl. auch § 108 Abs. 7 S. 1 GWB), sind vielmehr auch die Umsätze der Tochtergesellschaften zu berücksichtigen, gegebenenfalls auf Grundlage des konsolidierten Umsatzes nach der Bilanzrichtlinie 2013/34/EU. Konzerninterne Strukturierungen dürfen nach Auffassung des EuGH nicht dazu dienen, marktbezogene Tätigkeiten auszulagern und so die Voraussetzungen einer vergabefreien Inhouse‑Vergabe formal zu erfüllen.
Bemerkenswert ist zudem, dass der EuGH diese Auslegung zeitlich unbegrenzt für maßgeblich hält und damit auch auf bereits abgeschlossene Sachverhalte erstreckt.
Bedeutung für öffentliche Auftraggeber
Die Entscheidung betrifft in erster Linie Inhouse‑Konstellationen bei der Beauftragung einer Konzern-Muttergesellschaft. Für andere Konzernlagen – etwa die Beauftragung von Tochter‑ oder Schwestergesellschaften innerhalb des Konzerns – lässt das Urteil weiterhin Fragen offen.
Offen bleibt zudem, wie sich das Urteil zu der Entscheidung der 7. Kammer des EuGH vom 22. Januar 2026 (C‑812/24) verhält. Dort hatte der EuGH eine Übertragung des kartellrechtlichen Begriffs der „wirtschaftlichen Einheit“ auf das Vergaberecht ausdrücklich abgelehnt und klargestellt, dass eine zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaft für Zwecke der RL 2014/24/EU ein von der Muttergesellschaft getrenntes Unternehmen bleibt.
Rückwirkung – jedoch faktisch begrenzte Auswirkungen
Die vom EuGH angenommene uneingeschränkte Rückwirkung lässt zunächst Zweifel an einem Bestandsschutz für Altfälle aufkommen. In der Praxis dürfte das Risiko jedoch begrenzt sein: Nach § 135 Abs. 2 GWB kann die Unwirksamkeit eines ohne vorherige EU‑Bekanntmachung vergebenen Auftrags nur innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss geltend gemacht werden. Für ältere Verträge besteht daher regelmäßig keine Nachprüfungsmöglichkeit mehr.
Konsequenzen für die kommunale Praxis
Ungeachtet dessen sollten öffentliche Auftraggeber bei künftigen Inhouse‑Vergaben sehr genau auf die wirtschaftliche Realität ihrer Konzernstrukturen achten. Maßgeblich ist nicht mehr allein die formale Zuordnung von Tätigkeiten, sondern eine Gesamtbetrachtung der konzernweiten Umsätze.
Ergibt sich dabei ein Fremdumsatz von 20 % oder mehr, ist das Wesentlichkeitskriterium nicht mehr erfüllt. In diesem Fall bleibt – sofern an den bestehenden Strukturen festgehalten werden soll – regelmäßig nur der Weg über ein Vergabeverfahren.
Angesichts der Entscheidung des EuGH dürften sich private Wettbewerber insbesondere in den Bereichen Entsorgung, Infrastruktur, Verkehr und Energie verstärkte Marktchancen ausrechnen und vermehrt Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen. Öffentliche Auftraggeber sind daher gut beraten, bei zukünftigen Inhouse‑Vergaben in kommunalen Konzernstrukturen mit erhöhter Vorsicht vorzugehen. Eine sorgfältige rechtliche Prüfung geplanter Inhouse‑Vergaben ist daher unerlässlich.
Über die Autorin: Susanne Blask ist Rechtsanwältin bei der PKF FASSELT Partnerschaft mbB Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft Rechtsanwälte (Mitgliedsunternehmen des PKF-Netzwerkes).